Lors des manifestations étudiantes perturbatrices qui ont secoué l’enseignement supérieur au cours de l’année universitaire 2023-2024, une revendication commune était le désinvestissement d’Israël. Presque toutes les universités ont rejeté cette demande, invoquant souvent une obligation fiduciaire ou des principes de neutralité institutionnelle. En réponse, les manifestants ont cité comme précédent de prétendus désinvestissements antérieurs de l'Afrique du Sud, du tabac et des combustibles fossiles. Ce n’est pas un mince combat. La valeur globale des dotations universitaires s’élève à près de 1 000 milliards de dollars, les 25 plus grandes dotations universitaires représentant environ la moitié de ce total. Les administrateurs des universités les plus riches ont été confrontés aux protestations étudiantes les plus véhémentes, mais ils sont également les plus exposés à une responsabilité personnelle en cas de manquement fiduciaire.
Les choses sont, pour le moment, plus calmes sur les campus universitaires. Mais le désinvestissement est une source constante de discorde. Avant la prochaine controverse paralysante, les universités devraient faire le point et mettre de l’ordre dans leurs politiques de désinvestissement. Dans un nouvel article du Revue de droit des affaires de Harvardnous synthétisons le droit et la finance du désinvestissement des dotations universitaires. Nous montrons que le désinvestissement peut être légalement autorisé s'il est conforme à l'objectif caritatif de l'université et s'il s'accompagne d'un coût raisonnable. Mais l’objectif caritatif d’une université laïque typique se limite à la recherche et à l’éducation, et les pratiques modernes de dotation, qui reposent largement sur des investissements communs avec des gestionnaires externes, tendent à rendre le désinvestissement coûteux sur les plans financier et administratif. Tout compte fait, le désinvestissement des dotations est aujourd’hui difficile à concilier avec l’obligation fiduciaire.
La loi du désinvestissement
En vertu de la loi en vigueur, le désinvestissement des dotations pour des raisons non financières n'est autorisé que si deux conditions sont remplies : (1) le désinvestissement est conforme à l'objectif caritatif de recherche et d'éducation de l'université, et (2) l'effet du désinvestissement sur le portefeuille est raisonnable à la lumière de cet objectif. Une heuristique utile consiste à se demander si une distribution directe de fonds universitaires dans le même but aurait été autorisée. Dans le cas contraire, le désinvestissement ne pourrait vraisemblablement pas satisfaire aux obligations fiduciaires encore plus strictes applicables à la gestion des dotations. Si une distribution par une université au Sierra Club, par exemple, pour lutter contre le changement climatique était inadmissible, il serait également inadmissible de fausser la dotation pour lutter contre le changement climatique.
Une autre complication réside dans le fait que les dons restreints, comme pour une chaire universitaire ou une bourse d’études, ont un objectif encore plus restreint que la recherche et l’éducation au sens large. Ces fonds de dotation restreints sont généralement mis en commun avec les fonds de dotation sans restrictions de l'université pour améliorer l'efficacité de la gestion. En conséquence, un désinvestissement doit également s’aligner sur la myriade d’objectifs plus restreints des différents fonds qui composent la dotation globale.
Une autre complication est la montée en puissance du modèle dit de Yale et le passage de gestionnaires internes qui sélectionnaient des titres individuels cotés en bourse à des gestionnaires externes et des investissements illiquides. Ce changement a augmenté les coûts administratifs et de portefeuille d’un désinvestissement. Dans la pratique actuelle en matière de dotation, une contrainte de désinvestissement aurait tendance à réduire le nombre de gestionnaires disponibles, à réduire la diversification et à empêcher le recours à des fonds indiciels à faible coût.
Par conséquent, dans le cadre des pratiques de dotation dominantes, il sera difficile de concilier un désinvestissement avec les principes fiduciaires applicables. Néanmoins, certaines activités, telles que l'apartheid et le génocide, peuvent être si odieuses qu'elles sont contraires à l'ordre public et peuvent donc justifier un désinvestissement conformément au principe d'intérêt public applicable à toutes les organisations caritatives. L’établissement d’une telle politique publique nécessite toutefois des indices objectifs tels que des actions gouvernementales. En effet, les désinvestissements de guerre en Afrique du Sud et au Darfour étaient conformes aux politiques gouvernementales bien établies. En revanche, le soutien continu du gouvernement fédéral et des États à Israël – notamment des lois interdisant ou décourageant le désinvestissement – sape l’affirmation selon laquelle le désinvestissement d’Israël serait autorisé en vertu du principe du bien public.
« Désinvestissements » passés et actuels
Notre analyse des désinvestissements passés – de l’Afrique du Sud sous l’apartheid, du tabac et du Soudan pendant la guerre du Darfour – révèle une différence significative entre la perception et la réalité. En général, les universités américaines ne se sont pas engagées dans des désinvestissements massifs ou coûteux. Au contraire, il apparaît que seul l’un des 25 plus grands fonds de dotation, le système de l’Université de Californie, s’est désinvesti largement plutôt que sélectivement de l’Afrique du Sud, et il ne l’a fait qu’après que les régents se soient vu promettre une indemnisation pour toute responsabilité fiduciaire qui en résulterait.
Nos recherches ont révélé que seules cinq grandes fondations universitaires ont entrepris un désinvestissement significatif du tabac entre les années 1990 et les années 2010, et que quatre d’entre elles ont apparemment changé de cap par la suite. Les désinvestissements plus récents du Soudan pendant la guerre du Darfour n'ont concerné qu'une petite poignée d'entreprises et étaient donc probablement de minimis. En vérité, la plupart des universités ont adhéré aux principes fiduciaires décrits ci-dessus, même si quelques désinvestissements ont probablement impliqué un manquement fiduciaire. Harvard s'est désinvestie du tabac dans les années 1990 sous la direction de son président, Derek Bok. Bok a expliqué dans son livre récent qu'il avait ordonné aux gestionnaires d'investissement de Harvard de se désinvestir à la suite d'une conversation avec son épouse sur les dommages causés par les compagnies de tabac, et qu'il avait mis en œuvre le désinvestissement sans autre analyse fiduciaire.
En ce qui concerne les combustibles fossiles, il apparaît, d’après notre analyse, que seules trois des 25 plus grandes dotations – Princeton, Yale et le système de l’Université de Californie – se sont ouvertement et largement désinvesties pour des raisons non financières. Ces universités manquent probablement à leurs obligations fiduciaires. Plusieurs autres universités figurant dans le top 25 affirment avoir renoncé à leur participation « directe » dans des sociétés de combustibles fossiles, mis fin à leurs investissements privés dans les combustibles fossiles ou se désinvesties de certaines formes de combustibles fossiles, principalement le charbon thermique ou le pétrole des sables bitumineux.
Mais les universités possèdent très peu directement de leurs dotations, ce qui rend cette affirmation trompeuse, voire dissimulée. En outre, certaines universités affirment que leurs désinvestissements dans les combustibles fossiles ont été effectués pour de bonnes raisons financières ainsi que pour lutter contre le changement climatique, ce qui brouille leurs motivations. Une ironie cachée est que plusieurs institutions qui prétendent s’être désinvesties de leurs participations « directes » dans les combustibles fossiles, notamment Harvard et Dartmouth, exploiteraient des centrales à combustibles fossiles plus sales que d’habitude pour le chauffage ou l’électricité des campus.
En effectuant un zoom arrière, nous avons examiné les politiques de désinvestissement actuelles, énoncées ou déduites de la conduite, des 25 plus grandes dotations universitaires. La majorité rejette tout désinvestissement, soit catégoriquement (y compris le MIT et l’Université de Chicago), soit à quelques exceptions près dans des circonstances rares et moralement odieuses (y compris Stanford et Northwestern). Certaines politiques autorisant le désinvestissement nécessitent explicitement de prendre en compte l’efficacité probable d’un désinvestissement pour atteindre son objectif. Nous n’avons trouvé aucune analyse concluant que le désinvestissement aurait un impact substantiel. Compte tenu de la liquidité des marchés de capitaux publics et des effets de substitution incertains sur les marchés privés, une telle exigence équivaudrait en pratique à une politique de non-désinvestissement.
Risque de litige et programme académique
Même si la loi l’autorise, un désinvestissement engendre un risque de litige fiduciaire et complique la gestion des dotations. En revanche, investir uniquement pour un risque et un rendement prudents constitue pratiquement une sphère de sécurité fiduciaire. Les dotations n'ont pas encore fait l'objet de beaucoup de litiges, probablement parce que la qualité pour intenter une action en justice a été historiquement limitée aux procureurs généraux des États et aux membres dissidents du conseil d'administration. Cependant, avec la polarisation croissante et la reconnaissance récente dans le droit des fiducies de la qualité pour agir du donateur, il y a de bonnes raisons de supposer que le risque de litige éventuel est plus grand que par le passé.
Pour être clair, nous ne voulons pas dire que les universités doivent éviter les questions sociales pressantes. Au contraire, les universités disposent d’une grande latitude dans leurs programmes académiques. Ils peuvent financer des recherches sur des questions sociales et environnementales. Au lieu de se désengager des combustibles fossiles ou de donner de l’argent au Sierra Club, ils pourraient investir dans un centre de recherche sur le climat ou dans un campus vert. Ou bien ils peuvent choisir de ne pas le faire. Le fait est que les décisions opérationnelles ordinaires, y compris la portée et le contenu du programme universitaire, ne peuvent pratiquement pas être révisées sur le plan fiduciaire. Cela contraste fortement avec la gestion des dotations, qui est soumise à des principes fiduciaires plus stricts.
Conclusion
Certaines universités ont des politiques simples de non-désinvestissement. D’autres ont des politiques qui limitent le désinvestissement aux situations odieuses. Les politiques d’aversion ont rarement, voire jamais, été invoquées. Mais ils ont suscité des débats controversés sur les définitions du génocide et de l’apartheid. Quelques universités dotées de dotations importantes se désinvestissent ouvertement pour des raisons non financières, probablement en violation de leurs obligations fiduciaires. Mais il existe un groupe intermédiaire d’universités qui créent l’illusion d’un désinvestissement en déclarant qu’elles ont imposé des restrictions sur leurs participations directes, dont elles possèdent très peu. Au lieu d’éduquer les étudiants en leur expliquant franchement l’obligation fiduciaire et l’inefficacité générale des désinvestissements, certaines universités ont éludé l’un de leurs principaux objectifs : l’éducation. Conformément à la mission caritative de recherche de la vérité par la recherche et l'éducation de l'université, les universités devraient éduquer les étudiants qui demandent le désinvestissement, et non les induire en erreur.
